دانلود رایگان جزوات حقوقی و وکالت چاپ و نشر پدیدار

دانلود رایگان جزوات حقوقی و وکالت،دادآفرین و چتر دانش

عضو شوید

:: فراموشی رمز عبور؟

عضویت سریع

بررسی داوری داخلی باتاکید بر قانون آیین دادرسی مدنی

بررسی داوری داخلی باتاکید بر قانون آیین دادرسی مدنی

بررسی داوری داخلی باتاکید بر حقوق ایران

مقررات آیین دادرسی مدنی

چکیده

در این تحقیق با بررسی مواد مندرج در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در خصوص داوری (مواد 454 الی 501) و کتب آیین دادرسی تألیف شده از سوی اساتید محترم و مقالات ارائه شده در خصوص موضوعات داوری، پیرامون کلیات داوری از جمله فواید و مزایای داوری، انواع داوری، قرارداد داوری، طرفین و موضوع قرارداد داوری و شرایط داور به اختصار بحث و بررسی به عمل میآید که ملخصاً میتوان به لزوم قرارداد داوری اشاره نمود که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را ندارند و نیز امروزه در سطح بینالمللی و رویه مورد عمل داوریهای بینالمللی استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی به دلایل مختلف از جمله سرعت در عملیات تجاری و لزوم انفکاک هر چه بیشتر از سیستمهای قضایی ملی به نحو وسیع و گستردهای پذیرفته شده است لکن در حقوق داخلی در خصوص قراردادهای داوری داخلی هنوز این قاعده مورد عمل نیست و کماکان قاعده تبعیت شرط از عقد، اجازه بقاء شرط داوری را جدای از عقد اصلی نمیدهد.

به نحوه عمل داور و رأی داوری و اصول حاکم بر آن پرداخته شده است و نظر به اینکه مبنای رسیدگی داور یا داوران، قرارداد داوری است، داور یا داوران میبایست مقررات مربوط به داوری را رعایت نمایند هرچه در رسیدگی از جمله اصل ابلاغ به موقع به طرفین، اصل رعایت حق دفاع و اصل بیطرفی را رعایت نمایند و رأی صادره نیز منطبق با قوانین موجد حق بوده و در خصوص موضوع داوری و در مدت مصرحه در قرارداد یا در صورت سکوت در ظرف مهلت مقرر قانونی صادر شده باشد و چناچه رأی داوری مخالف با قوانین موجد حق و موارد مصرحه در ماده 489 قانون آیین دادرسی باشد، باطل و فاقد قابلیت اجرایی است.

نکته قابل توجه در خصوص رأی داور آن است که امکان صدور رأی غیابی از طرف داور نه در قانون پیشبینی شده است و نه با محدود بودن مهلت داوری میتوانست پیشبینی شود و مضافاً به اینکه اعتراض به رأی داور در قالب شکایت و بطلان آمده است نه تجدیدنظر خواهی یا واخواهی.

در رسیدگی داور امکان حدوث طواری به جهاتی از جمله جعل و تزویر در سند با تعیین جاعل و مقدور بودن تعقیب رسیدگی به اصل نکاح و طلاق و نسب وجود خواهد داشت که موجب توقف رسیدگی خواهد شد و نیز صدور قرار تأمین خواسته، تأمین دلیل و دستور موقت و جلب ثالث در اثناء رسیدگی در صلاحیت دادگاه ذیصلاح خواهد بود که وفق مقررات آیین دادرسی انجام خواهد شد.

ابلاغ رأی داور مقدمه اجرای آن است که با تقاضای محکومله و از طریق دادگاه صالح انجام میپذیرد که حتیالمقدور میبایست ابلاغ واقعی رأی به محکومعلیه به عمل آید تا حق دفاع ولی محفوظ باشد و با ابلاغ رأی، مهلت اعتراض شروع خواهد شد.

در خصوص آثار رأی داور به اختصار به ترتب اثر امر قضاوت شده و اعتبار قضیه محکوم بها به رأی داور، نظر به اینکه رسیدگی از طریق داوری همسنگ رسیدگی قضایی است بر رأی صادره اماره حقیقت مترتب بوده و دادگاه و هیچ مرجع دیگری نمیتواند دعوایی را که از طریق داوری فیصله یافته، مجدداً استماع نماید و در نظام حقوی ایران با عنایت به بند 6 ماده 84 قانون دادرسی مدنی که حکم اعتبار امر مختومه را مقرر میدارد و با توجه به ماده 463 در صلاحیت ذاتی داور یا داوران در رسیدگی به مورد اختلاف و مواد 488 و 490 قانون آیین دادرسی مدنی رأی داور از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار میباشد.

با عنایت به تشابه رسیدگی داور و دادرسی قضایی و با توجه به اینکه حکم صادره از سوی داور نیز از جمله احکام ترافعی محسوب است، داور نیز پس از ختم رسیدگی و صدور رأی از رسیدگی فارغ و حق مداخله و تغییر حکم را ندارد زیرا داور یا داوران مسأله و اختلاف حقوقی مطروحه نزد خویش را بررسی و پس از احراز صحت ادعا یعنی تصدیق یا عدم تصدیق، تصمیم نهایی را در قالب رأی که میبایست موجه و مدلل باشد صادر مینماید، فلذا تثبیت رأی و دقت نظر داور یا داوران در رسیدگی به موضوع داوری اقتضاء دارد که قاعده فراغ دادرسی در خصوص داور نیز ساری و جاری باشد تا آراء صادره دارای اعتبار باشد.

رأی داور همچون آراء دادگاهها از اثر نسبی برخوردار بوده و چنانچه به حقوق ثالثی تعارض نماید و زیانی برساند، شخص ثالث میتواند از طریق اعتراض ثالث از دادگاه تقاضای رسیدگی و بطلان رأی را نماید مضاف به اینکه اعاده دادرسی و طرق فوقالعاده به مانند ماده 326 ق.آ.د.م از مقررات اختصاصی رسیدگی محاکم بوده که در داوری قابل اعمال نمیباشد.

کلید واژهها

داوری: حل و فصل اختلاف خارج از دادگاه با تصمیم الزامآور فرد یا افرادی که مورد اعتماد و قبول اطرف اختلاف میباشد و به طور مستقیم توسط خود آنها با به طور غیرمستقیم به کمک اشخاص معینی منصوب میگردد[1].

داور: فرد مورد اعتماد و قبول اطرف اختلاف میباشد که اعم از یک یا چند نفر (داور) است[2].

آئین داوری: مجموع قواعدی هستند که بر نصب داور، شروع برگزاری و رسیدگی داوری و همچنین صدور و اجرای رأی داوری میباشند. این قواعد اعم از قواعد قانون داوری محل برگزاری داوری و قواعدی که طرفین یا داور آنها را برای رسیدگی انتخاب و معین مینمایند[3].

قانون داوری: قانون ملی و داخلی حاکم بر داوری میباشد.

مقدمه

گاه اتفاق میافتد که اصحاب دعوا خود را از طریق مداخله اشخاص مطلع و مورد وثوق خود بر مراجعه به دادگاه ترجیح دهند و این امر از جهات مختلف قابل توجیه است.

یکی اینکه اصولاً مردم در همه جای دنیا از آمد و شد به دادگاه و دریافت اخطاریه و احضاریه دل خوشی ندارند. به ویژه اینکه قضات به دلیل کار قضایی مستمر و سر و کار داشتن با افراد اغلب متهم بد سابقه و نهایتاً مجرم و یا در امور حقوق لااقل افراد طماع و سودجو و حقه باز به ناچار طبیعت ثانوی خود و بد اخلاق و گاه بد نمصب نیز یافتهاند و به تبع آن به قول معروف «قاضی همه را به چشم هم نگاه میکند» بدین جهت مردم سعی دارند که تا حد مقدور از مراجعه به دستگاه قضایی امتناع نموده و در محیطهای دوستانهتری و با آرامش بیشتر به حل و فصل اختلاف فیمابین با دخالت و اظهار عقیده و نظر فردی مورد وثوق که در عین حال مطلع هم باشد؛ بپردازند که وی را داور یا حکم مینماند. از جملهی جهات دیگر موجب استقبال مردم از مراجعه به حکم و داور و گریز از دادگستری، کندی جریان رسیدگی در محاکم و طولانی بودن دادرسی و نهایتا ًصدور حکم است.

هرچند به موجب اصل 152 قانون اساسی مرجع رسمی تظلمات و شکایات، دادگستری است و به موجب بند یک اصل 156 رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل و دعاوی و رفع خصومات یکی از وظایف قوه قضائیه است معذلک قانون آیین دادرسی مدنی اجازه داده است که افراد در دعاوی خود از مداخله مراجع قضایی صرف نظر کرده و دادرس و قاضی امور خویش را با توافق معین کرده، تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی شوند که یا از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرتشان به صحت عمل و امانت مورد اعتماد آنها هستند این حکومت خصوصی همان داوری است. حکومت داور هرچند یا به حکم قانون است (داور اجباری) یا به موجب قرارداد و تراضی اصحاب دعوا (داوری اختیاری)، ولی در هر حال چون تصمیمات آنها منشأ آثار حقوقی است باید ترتیب تعیین آنها و حدود اختیاراتشان طوری باشد که هم موجب تضییع حقوق اصحاب دعوا نشود و هم تصمیمات آنها قابل اجرا باشد. برای تأمین این منظور مقرراتی لازم است موضوع باب هفتم ق. آ. د. م مواد 454 تا 501 میباشد.

گفتار اول :تاریخچه ،مفهوم ،محاسن ومعایب داوری

مبحث اول:تاریخچه داوری

در ایران در قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری، مواد 757 تا 779 به حکمیت اختصاص یافت در اسفند ماه 1306 شمسی قانونی با عنوان قانون حکمیت در هفده ماده به تصویب رسید و برای نخستین بار داوری اجباری پیش بینی شدهی این قانون جایگزین مواد 757 تا 779 ق. ا. م. ح که داوری را به اختیار طرفین قرارداد بود، گردید (مادهی 16) در حقیقت تصور این بود که چون داور مکلف به رعیت تشریفات دادرسی نمیباشد، فصل دعاوی در چنین مرجعی با سرعت بیشتری انجام و از تراکم کار دادگاهها کاسته خواهد شد و بنابراین اختلاف باید به درخواست هر یک از طرفین به داوری ارجاع شود. اما حکمیت اجباری از جمله موجب تشویق طرح دعاوی کهنه و بی اساس قدیمی گردید. زیرا صاحبان این قبیل دعاوی امیدوار بودند که دعاوی مزبور را نزد داورهای غیرمسئول پیشرفت دهند و حداقل به قسمتی از خواسته خود نائل آیند و در مقابل برخی دعاوی به حق و مستند به مدارک معتبر به درخواست خوانده به داوری ارجاع و متزلزل گردیده و ذیحق از رسیدن به تمامی حقوق خود محروم میگردید[4].

قانون حکمیت اجباری در بهمن ماه 1313 ش به موجب قانون حکمیت صریحاً نسخ گردید و مواد 757 تا 779 ق. ا. م. ح نیز کماکان منسوخه باقی ماند (مادهی 38).

در سال 1318 قانون قدیم آئین دادرسی مدنی به تصویب رسید و مواد 632 تا 680 آن به داوری اختصاص یافت. قانون مزبور به موجب مادهی 529 قانون جدید آئین دادرسی مدنی مصوب فروردین ماه 1379 صریحاً نسخ گردید مواد 454 تا 501 این قانون به داوری اختصاص یافت[5].

مبحث دوم :تعریف داوری

داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضیالطرفین و یا انتسابی (ماده 1 قانون داوری تجاری بینالمللی).

قانونگذار ایران از داوری یا حکمیت تعریفی به طور مستقل ارائه نکرده است و فقط ضمن مواد مختلف از موارد رجوع به داور یاد کرده است. فیالمثل در مادهی454 که نخستین ماده از مواد راجع به باب هفتم در داوری است مقرر داشته است (کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند میتوانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها، طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند) که ناظر به مورد تعیین داور از سوی خود اصحاب دعواست. مواردی که هم دادگاه برای رسیدگی به دعوا ناگزیر از تعیین داور میباشد مانند رسیدگی به دعوای طلاق که معمولا دادگاه، یک داور از سوی زن و یک داور از سوی مرد را با مشورت آنان بر میگزیند و اگر آنها نتوانند داوری را به دادگاه معرفی کنند دادگاه رأساً از میان اقوام آنان یا اشخاصی که مورد وثوق دادگاه هستند به انتخاب داور میپردازد.

بنابراین میتوان گفت:

داوری یا حکمیت عبارت از آن است که طرفین دعوا به ارادهی خود و یا دادگاه در موارد خاص موضوع مورد اختلاف را به داور یا حکم ارجاع و داوری یا حکمیت او را با شراط خاص قانونی مناط حل اختلاف و قاطع دعوا قرار دهند. [6]

مبحث سوم: محاسن داوری

1- آگاهی دوران از کم و کیف قضیه و چند و چونی اختلافات موضوع داوری: معمولاً داوران از بین افرادی انتخاب میشوند که مورد وثوق و اعتماد طرفین دعوا هستند و این اعتماد هم بیتردید در اثرسالها ارتباط و دوستی بین داوران و طرفین اختلاف به وجود آمده است پس این داور شخصی است که به هر دو طرف مرتبط میباشد و درخصوص موضوع متنازعفیه درجریان امر قرارداد پس رأی که صادر میشود کاملاً منطبق با واقعیات امر میباشد.

2- سرعت رسیدگی داوران: یکی دیگر از محاسن داوری آن است که داوران به دلیل اینکه در مدت معینی باید به مذاکرات و مشاورت خود خاتمه و به صدور رأی مبادرت ورزند در نتیجه با سرعت متناسب به موضوع رسیدگی مینمایند.

3- رازداری داوران: برای خیلی از مردم حضور در دادگاه و پاسخ دادن به سؤالات دادرسان به دلیل اینکه باید گاهی از اوقات دفاعاً به طرح مسائلی بپردازند که جزء اسرار زندگی آنهاست بسیار ناگوار است در حالی که در حضور داور یا دوران مورد وثوق و اعتماد خود به راحتی میتوانند همه ناگفتنیها را بگویند و این مطالب در جایی ثبت و ضبط نمیشود و مانند دادگاهها در صورت جلسه قید نشده و به امضای آنان نمیرسد.

4- تخصص و تبحر داوران در موضوع مورد اختلاف: با توجه به اینکه برای حل اختلاف طرفین اعم از اینکه قبلا و به موجب قراردادهای تجاری و معاملاتی، ارجاع امر به داوری پیشبینی شده باشد و یا بعداً و پس از حدوث اختلاف حل و فصل آن را به داور ارجاع دهند معمولاً با توجه به موضوع اختلاف داور مطلع و صاحب نظر آن باب را طرفین انتخاب میکنند و در واقع خبره کار میباشند.

مبحث چهارم: معایب داوری

1- عدم دقت و احساس مسئولیت داوران: همان طور که انتخاب داوران از میان توده مردم به دلیل سادگی و مبرا بودن از تشریفات رسیدگی، مفید و جالب میباشد از سوی دیگر همین سادگی و آسانگیری گاه با عدم دقت و عمقنگری همراه است و بخصوص اینکه داور یا داوران همانند قضات احساس مسئولیت نمیکنند و همین موجب میشود که دقت کافی و لازم را در رسیدگی و صدور رأی معمول ندارند.

2- پیچیدگی طرق شکایت از احکام داوری: از طرفی طرق شکایت از احکام داوری بسیار غامض و پیچیده است و افراد عادی نمیتوانند در مقابل آراء غلط اعم از اینکه سهواً یا عمداً به اعتراض پرداخته و محاکمه دادگستری موضوع را مطرح سازند چرا که مستلزم اطلاعات حقوقی در سطح وسیعی است.

3- عدم استدلال در رأی داوری: گرچه طبق ماده 482 ق.آ.د.م رأی داور باید موجه و مخالف با قوانین موجد حق نباشد ولی عملاً داوران به دلیل اینکه حقوقی نیستند و از میان توده مردم انتخاب میشوند لذا چندان آشنایی به میان مطالب با منطق و استدلال ندارند.

4- هزینه زیاد داوری: یکی دیگر از معایب داوری هزینه زیاد آن است چراکه معمولاً داوران در مقابل اخذ حقالزحمه حاضر به قبول داوی میشوند و گاه همین امر نیز سبب عدول از داوری میشود چون داوری هم مثل دادرسی است نهایتاً هزینه بردار است ولی تردیدی نیست که هزینه داوری بیش از هزینه دادرسی است.

گفتار دوم :انواع داوری در حقوق داخلی ایران

داوری برحسب نوع آن که ناشی از اراده و خواست اطراف دعوا باشد یا به تشخیص و تصمیم دادگاه به داوری اختیاری و داوری اجباری تقسیم می شود.

مبحث اول:داوری اختیاری

داوری اختیاری آن است که طرفین دعوا یا قرارداد به اختیار و تصمیم خود موضوع اختلاف و یا موضوعی که در آینده احتمال تحقق اختلاف در آن میرود را به داورانی جهت حل و فصل موضوع ارجاع دهند. پس در این نوع داوری طرفین با توافق و تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه طرح شده باشد یا نه و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع میدهند[7].

به موجب مادهی 454 ق.آ.د.م داوری اختیاری خود به دو نوع تقسیم میشود:

الف: ارجاع امر به داور قبل از بروز اختلاف و قبل از طرح در دادگاه.

ب: ارجاع امر به داور بعد از بروز اختلاف و بعد از طرح در دادگاه.

همچنان که فوقاً ذکر شد طرفین قرارداد میتواند ضمن معامله ملزم شوند یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت تولید اختلاف به داوری مراجعه کنند و طرفین میدانند ضمن قرارداد اصلی و یا به موجب همان قرارداد جداگانه داور یا داوران را نیز به تراضی انتخاب نمایند و یا انتخاب داور را به شخص ثالثی واگذار نمایند[8]. ولی این آزادی اراده و اختیار طرفین در ارجاع اختلاف به داوری همیشه نمیتواند دارای آثار قانونی باشد زیرا به موجب مادهی 456 ق.آ.د.م در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی تا زمانی که اختلاف ایجاد نشده است طرف ایرانی نمیتواند به نحوی از انجاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیأتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود.

البته ماده 456 دارای مفهوم مخالف است که لازم است ذکر شود بعد از بروز اختلاف بدیهی است که طرف ایرانی میتواند موضوع را به داوری ارجاع دهد ولی میتوان گفت که قبل از بروز اختلاف طرف ایرانی میتواند ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داورانی ایرانی ارجاع نماید و یا به داور یا داورانی ارجاع نماید که تابعیتی جدا از تابعیت طرف معامله و قرارداد دارد.

قانونگذار ایران در جهت حفظ منافع و مصلحت اتباع ایرانی و جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص ایرانی این ماده را پیشبینی کرده است.

مبحث دوم: داوری اجباری

و آن داوری است که دادگاه بنا به تشخیص خود و به دلائلی خاص موضوع را به داوری ارجاع میدهد و در این نوع داوری طرفین اختلاف هیچ نقشی ندارند.

مواردی که دادگاه امر را به داوری ارجاع میدهد در ذیل ذکر میشوند.

1- مادهی 5 قانون حمایت خانوادهای مصوب 15 بهمن 1353 «دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است موضوع عوا را به استثنای رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید...»

2- ماده واحدهی قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/12/70 و آئیننامهی اجرایی آن مصوب 28/8/71 زن و شوهری که قصد طلاق و جدایی دارند باید برای طلاق به دادگاه مراجعه نمایند. اگر اختلاف آنها از طریق دادگاه حل و فصل نگردد رسیدگی به موضوع به داورانی که بر حسب مورد منتخب زوجین یا دادگاه میباشند ارجاع میگردد. با توجه به مقررات و آئیننامهی فوقالذکر داوری در این موضع تابع شرایط مقرر در قانون آیین دادرسی مدنی نمیباشد و باید دارای شرایط زیر باشد.

الف)مسلمان؛

ب)آشنایی نسبی به مسائل شرعی خانوادگی و اجتماعی؛

ج)حداقل سن 40 سال تمام؛

د)متأهل؛

ه)معتقد؛

و)عدم اشتهار به فسق و فساد[9]

3- تبصره 2 مادهی 3 لایحه قانون دادگاه مدنی خاص مصوب ی یک مهر 58 «... در مواردی که شوهر به استناد مادهی 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق میکند دادگاه بدواً حسب آیه کریمه (فان خفتم شقاق بینهما فابعثو حکما من اهله فان یریدا اصلاحا یوفق الله بینهما ان الله کان علیما خبیرا) موضوع را به داوری ارجاع می کند...» ولی ارجاع امر به داوری در این ماده در صورتی تجویز شده است که زوج به استناد ماده 1133 قانون مدنی قصد طلاق زوجه را داشته باشد.

بعضی از حقوقدانان تقسیمبندیهای دیگری برای اقسام داوری قائل نشدهاند و آن را به داوری اختیاری- داوری اجباری نسبی و داوری اجباری مطلق تقسیم کردهاند[10].

داوری اجباری نسبی: یعنی اگر یکی از طرفین دعوا از دادگاه تقاضای ارجاع موضوع اختلاف به داوری نمایند دادگاه مکلف به قبول درخواست و ارجاع موضوع به داوری میباشد مانند ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 1353. داوری اجباری مطلق: یعنی مواردی که به موجب قانون ارجاع موضوع اختلاف به داوری اجباری است مانند ماده واحده قانون اصلاع مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/12/70 و آئین نامه اجرایی آن مصوب 28/7/71.

گفتار سوم: قرارداد و موافقت نامه داوری

تعریف: موافقتنامه داوری قراردادی است که طرفین با هم تراضی و توافق مینمایند که به موجب قرارداد فیمابین، اختلاف خود را نزد اشخاصی که مرضیالطرفین است مطرح نموده و حل و فصل نمایند و گاهی نیز به صورت شرط ضمن عقد اصلی با هم توافق میکنند که اختلاف خود را نزد داور یا داوران مرضی الطرفین مطرح کنند.

ماده 454 ق.آ.د.م «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند میتوانند با تراضی یکدیگر...» بنابراین همچنان که از واژه موافقتنامه به ذهن متبادر میشود و همچنین با توجه به ماده 454 ق.آ.د.م طرفین قرارداد باید شرایط اساسی برای صحت عقد را دارا باشند و آن شریط را رعایت کنند. یکی از شرایط اساسی صحت عقد در مادهی 190 قانون مدنی اهلیت طرفین میباشد و در ماده 211 همان قانون آمده است که «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند» و بنابر ماده 213 قانون مدنی معامله محجورین نافذ نیست و بنابر ماده 1207 ق.م صغار و اشخاصی غیررشید و مجانین محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند. ولی این نکته را باید متذکر شد در امور غیر مالی سفیه میتواند قرارداد داوری منعقد کند وضعیت صغیر ممیز نیز همانند سفیه میباشد با این تفاوت که قرارداد داوری باید بوسیله ولی تنفیذ گردد اما مجنون و صغیر غیرممیز به واسطه فقدان قصد نمیتوانند اقدام به انعقاد قرارداد نمایند و در صورت انعقاد قراردد نیز قرارداد آنها باطل است. در مورد قرارداد داوری به وسیله قیم نیز باید گفت که به موجب ماده 1242 قانون مدنی قیم نمیتواند دعوی مربوط به مولی علیه را به صلح و خاتمه دهد مگر با تصویب مدعیالعموم با وحدت ملاک میتوان گفت که داوری نیز نوعی صلح و سازش میباشد لذا موافقت دادستان نیز ضروری است.

به موجب ماده 1210 قانون مدنی سن بلوغ پسر 15 سال تمام قمری و در دختر 9 سال تمام قمری میباشد. در مورد انعقاد قرارداد داوری به وسیله وکیل باید گفت که وکیل باید این اختیار را از جانب اصیل داشته باشد و اگر خارج از اختیار خود اقدام کند اقدامات وی در مقابل اصیل آثار قانونی نخوهد داشت و بند 5 ماده 35 ق.آ.د.م نیز در مورد اختیارات وکیل دادگستر ی نیز تصریح کرده که زمانی وکیل میتواند دعوا را به داوری ارجاع دهد که در قرارداد وکالتنامه این اختیار ذکر شده باشد. آنچه در بالا ذکر شد شرایط اشخاصی بود که دعوا را به داوری ارجاع میدهند حال شرایط اشخاصی نیز که به عنوان داور انتخاب میشوند را در ذیل ذکر مینماییم. اولین و بدیهی ترین شرط داور این است که داور باید دارای اهلیت باشد و منظور از اهلیت داور در اینجا اهلیت برای داور شدن است نه اهلیت مذکور در ماده 190 قانون مدنی که بنابر بند 1 ماده 469 قانون آدم سن اهلیت برای داور 25 سال تمام میباشد که البته طرفین میتوانند با تراضی، افراد زیر 25 سال را هم برای داوری انتخاب نمایند. البته در ماده 466 ق.آ.د.م آمده است که اشخاص فاقد اهلیت قانونی را نمیتوان هر چند با تراضی به عنوان داور انتخاب نمود در جمع دو ماده باید گفت که قاعده مذکور در ماده 469 قاعده است تکمیلی و تراضی برخلاف آن موثر و قانونی است ولی قاعده مذکور در ماده 466 قاعده است امری که تراضی برخلاف آن نمیتواند واجد آثار قانونی باشد.

برای درک بهتر مطلب باید گفت که دو نوع ممنوعیت برای داور و دخالت وی در داوری وجود دارد.

1- ممنوعیت مطلق: یعنی اصحاب دعوا حتی با رضایت نمیتوانند اشخاصی را در این محدودیت قرار دارند را به عنوان داور انتخاب کنند.

2- ممنوعیت نسبی: یعنی دادگاه به قید قرعه نمیتواند آنها را به عنوان داور انتخاب نماید.

الف) ممنوعیت مطلق همان است که در ماده 466 و 470 ق.آ.د.م آمده است:

1- کلیه قضات، کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی؛ 2- اشخاص فاقد اهلیت قانونی؛ 3- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شدهاند.

ب) ممنوعیت نسبی نیز همان است که در ماده 469 ق.آ.د.م و ماده 473 آمده است:

1- افراد زیر 25 سال. 2- افراد ذینفع در دعوا؛ 3- افرادی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم را داشته باشند؛ 4- کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا میباشند و یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد؛ 5- اشخاصی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشد؛ 6- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند؛ 7- کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم و با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند؛ 8- کارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان.

به موجب ماده 473 قانون آئین دادرسی مدنی چنانچه داور پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن در جلسات داوری حاضر نشده یا استعفا دهد و یا از دادن رأی امتناع نماید علاوه بر جبران خسارات تا 5 سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد شد. همچنین اشخاصی مذکور در قانون منع داخله وزراء و نمایندگان مجلسین در معاملات دولتی مصوب 22/10/37 و اقوام و بستگان نزدیک آنها از داوری در اموری که طرف آن دولت یا مجلسین و یا شهرداری ها و نظایر آن باشد منع شدهاند که البته این مورد را نیز باید در دسته افراد ممنوعیت مطلق ذکر کرد، نه نسبی.

گفتار چهارم: شرایط موضوع داوری

درباره موضوعات قابل ارجاع به داوری باید گفت که اصل، ارجاع موضوعات مختلف به داوری میباشد و دعاویی که نمیتوان به داوری ارجاع داد آنهایی هستند که به موجب قانون احصاء شدهاند که در ذیل آنها را بر میشماریم:

به موجب ماده 496 دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست:

1- دعوای ورشکستگی؛ 2- دعاوی به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب، همچنین به موجب ماده 478 ق.آ.د.م دعاوی جزائی را داوران نمیتوانند رسیدگی کنند و باید در دادگاه صالح رسیدگی و تصمیمگیری شود. در خصوص ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی به داوری باید گفت که به موجب ماده 457 قانوم آ.د.م باید به تصویب هیأت وزیران برسد و علاوه بر تصویب هیأت وزیران برسد و علاوه بر تصویب هیأت وزیران تصویب مجلس نیز ضروری میباشد.

1- در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد؛ 2- در مواردی که موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده است.

گفتار پنجم:چگونگی تعیین داور

قانونگذار انتخاب داور را از سه طریق پیشبینی نموده است:

الف) توسط اصحاب دعوا ب) توسط شخص ثالث ج) توسط دادگاه

مبحث اول: تعیین داور توسط اصحاب دعوا

به موجب ماده 455 و ماده 464 ق. آ. د. م در صورتی که در قرارداد داوری، تعداد داوران تعیین نشده باشند و طرفین نتوانند در تعیین داور یا داوران توافق کنند، هر یک از طرفین باید یک نفر داور اختصاصی خود را معرفی و یک نفر را هم به عنوان داور سوم به اتفاق تعیین نمایند. همچنین به موجب ماده 459 ق. آ. د. م در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد، متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معرفی نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد، یک طرف میتواند داور خود را معین کرده و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کنند. در این صورت طرف مقابل، مکلف است ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، داور خود را معرفی یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند. هرگاه تا انقضاء مدت یاد شده اقدامی صورت نگیرد ذی نفع میتواند حسب مورد، برای تعیین داور به دادگاه مراجعه نماید.

تعیین داور توسط اصحاب دعوا ممکن است در موافقتنامهی داوری و یا در توافق جداگانهای انجام شود و نیز میتواند به طور ضمنی مورد توافق قرار گیرد. چنانچه در موافقتنامهی داوری تعداد داوران مشخص نشده باشد، هر یک از طرفین باید یک داور اختصاصی معرفی نماید و یک نفر به عنوان داور سوم به اتفاق تعیین نمایند طبق ماده 464 ق. آ. د. م در صورت تعدد هر یک از طرفین دعوا (برای مثال چند نفر خواهان یا خوانده) میتوان گفت هر طرف، مشترکاً یک نفر را تعیین مینمایند. در خصوص عدهی داوران و حتی این امر که باید به عدد فرد باشد قانون ساکت است. البته نشانههایی وجود دارد که تعداد داوران حداکثر باید سه نفر باشد (مواد 459 و 464 قانون آیین دادرسی مدنی) اگر چه تعیین بیش از سه نفر و حتی با عدد زوج با تراضی طرفین منع قانونی ندارد. در هر حال، در صورت تعدد داوران، رأی اکثریت ملاک اعتبار است مگر این که به ترتیب دیگری توافق شده باشد (تبصرهی ماده 474 قانون آیین دادرسی مدنی).

تعیین داور یا داوران توسط اصحاب دعوا ممکن است با توافقی ضمنی انجام شود. در حقیقت چنانچه طرفین متعهد به معرفی داوران شده ولی داوران را معین نکرده باشند و در زمان ایجاد اختلاف، هر یک از طرفین نخواهد و یا نتواند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید، طرف مقابل میتواند داور خود را تعیین کرده و به وسیلهی اظهارنامهی رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و داور ثالث را نیز معرفی و درخواست تراضی نماید. در این صورت، این احتمال وجود دارد که طرف مقابل نیز، ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، در اجرای ماده 459 قانون آیین دادرسی مدنی داور اختصاصی خود را معرفی و با تعیین داور ثالث معرفی شده موافقت نماید[11].

مبحث دوم: تعیین داور توسط شخص ثالث

گاهی اوقات، طرفین توافق میکنند که اختلاف بین آنها توسط داوری که شخص ثالث انتخاب میکند حل و فصل شود. قانونگذار شیوه و طریقه خاصی را جهت تعیین داور به وسیله شخص ثالث پیشبینی ننموده است، بنابراین بدیهی است که اصحاب دعوا به هر طریقی میتوانند، شخص ثالث را از درخواستشان مبنی بر تعیین داور، با خبر سازند. از طرفی در مواردی که اشخاص ممنوعیت نسبی از داوری دارند، نمیتوانند بدون تراضی طرفین به داوری برگزیده شوند[12].

ممنوعیت نسبی از داوری یعنی شخص در مواردی مشخص نتواند به داوری برگزیده شود بی آنکه از داوری به طور مطلق ممنوع باشد که نوع ممنوعیت مطلق و نسبی در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر مقررات پیشبینی شده است. مثال اشخاص خارجی به موجب ماده 456 قانون آیین دادرسی مدنی در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی تا موقعی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمیتواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیأتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود. چنانچه به موجب توافق که قبل از بروز اختلاف منعقد شده باشد و چنانچه داور خارجی تبعه همان کشوری نباشد که قرارداد تابع آن است انتخاب او مجاز است. در حقوق ایران داوری اتباع خارجی علیالقاعده ممنوع نمیباشد یا اشخاص ذی نفع در دعوا که ماده 469 قانون آیین دادرسی مدنی اشخاصی را مشخص و تعیین آنها را توسط دادگاه بدون رضایت طرفین ممنوع دانسته است.

لذا در صورت انتخاب داور یا در نظر گرفتن شرایط عمومی و اختصاصی داوری توسط ثالث به موجب ماده 468 ق. آ. د. م دادگاه پس از تعیین داور یا داوران و اخذ قبولی، نام و نام خانوادگی و سایر مشخصات طرفین و موضوع اختلاف و نام و نام خانوادگی داور یاداوران و مدت داوری را کتباً به داوران ابلاغ مینماید. در این مورد ابتدای مدت داوری تاریخ ابلاغ به همه داوران میباشد. شخص ثالث ممکن است حقیقی یا حقوقی باشد[13].

پرسشی که مطرح میشود این است که آیا شخص ثالث نیز باید، مانند دادگاه، داور یا داوران را حداقل از بین دو برابر تعدادی که برای داوری لازم است و واجد شرایط هستند، به قید قرعه انتخاب نماید؟ مقررات ماده 467 قانون آیین دادرسی مدنی که ترتیب مزبور را پیشبینی نموده، تنها ناظر به دادگاه بوده و در جهت حفظ حیثیت و اعتبار دادگستری و رعایت شأن قاضی است و شخص ثالث مکلف به متابعت از آن نمیباشد.

مبحث سوم: تعیین داور توسط دادگاه

تعیین داور توسط دادگاه ممکن است به چند صورت باشد:

1) در مواردی که طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی کنند.

2) در مواردی که احدی ازداوران انتخابی طرفین، فوت یا استعفا یا محجور شود و طرف مقابل در انتخاب آن کوتاهی یا تعلل و یا عجز از معرفی داور شود.

3) طرفین در زمان تنظیم قراردادنامه داوری، تعیین داور را به دادگاه واگذار نموده باشد.

بنابراین، در این موارد داوران طبق شرایطی که قانونگذار و دادگاه لحاظ داشته عمل نمایند. (مانند اهلیت داوران، خبره بودن داور در رسیدگی، مراحل قرعه و غیره)[14].

در ذیل راجع به موارد فوق توضیحات مختصری داده میشود:

بند اول: واگذاری صریح طرفین

به موجب تبصرهی ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی در کلیهی موارد رجوع به داور طرفین میتوانند انتخاب داور یا داوران را به دادگاه واگذار نمایند. دادگاه در انتخاب داور مکلف است مقررات مربوط به ممنوعیت از داوری را رعایت نماید.

بند دوم: عدم توافق طرفین در تعیین داور

گفته شد که چنانچه طرفین متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران را معین نکرده باشند و یا مقرر گردیده که حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شود و طرفین، در زمان بروز اختلاف، نخواهد یا نتوانند به طور صریح در انتخاب داور توافق نمایند این امکان وجود دارد که مخاطب اظهارنامه، حسب مورد، داور خود را تعیین و با داور مشترک یا داور ثالث معرفی شده موافقت نماید. البته معمولاً موافقت مزبور حاصل نمیشود در این صورت، ذینفع میتواند با انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، حسب مورد برای تعیین داور اختصاصی طرف مقابل، داور ثالث یا داور مشترک، به دادگاه مراجعه نماید. قسمت اخیرمواد 459 و 460 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه صالح، شیوهی درخواست، ترتیب تعیین داور و موارد دیگر را اشاره داشته است.

بند سوم: عدم توافق طرفین در تعیین جانشین داور متوفی، محجور یا مستعفی

داور ممکن است پس از انتخاب به داوری فوت نموده، محجور شده و یا استعفاء دهد. در این صورت، چنانچه طرفین ملتزم به داوری شخص یا اشخاص معینی شده و آنها فوت نمود، محجور شده و یا مستعفی شده باشند، داوری زایل شده و رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود، مگر اینکه به داوری شخص دیگری توافق نمایند. ماده 463 قانون آیین دادرسی مدنی در غیر مورد مزبور، فوت، حجر یا استعفای داور، موجب زوال داوری نمیشود و بنابراین، باید داور (داوران) دیگری بهجای داور متوفی، محجور یا مستعفی تعیین شود. تعیین جانشین چنین داوری، اگر داور اختصاصی باشد، به عهدهی طرف مربوط است و اگر داور مشترک یا داور ثالث باشد باید با تراضی تعیین شود. چنانچه طرف مربوط نخواهد جانشین داور اختصاصی خود را که فوت یا محجور یا مستعفی شده تعیین نماید طرف مقابل میتواند به وسیله اظهارنامه درخواست نماید که ظرف ده روز نسبت به تعیین جانشین داور موصوف اقدام کند، در صورتی که با انقضای مهلت اقدامی به عمل نیاید ذینفع میتواند، برای تعیین جانشین داور، به دادگاه مراجعه نماید. (ماده 460 قانون آیین دادرسی مدنی)[15]

البته باید توجه داشت که ماده 460 قانون آیین دادرسی مدنی ترتیب مزبور را برای تعیین جانشین داور متوفا یا مستعفی پیشبینی نموده اما چون با حجر داور نیز ادامه داوری او، عملاً غیر ممکن می شود، همین ترتیب نیز در صورت حجر داور باید رعایت شود[16].

بند چهارم: تعیین جانشین داور ممتنع

در صورتی که امری از سوی دادگاه به داوری ارجاع شده باشد، اگر یکی از داوران استعفا دهد و یا دو بار متوالی در جلسه داوری حضور پیدا ننماید و یا از دادن رأی خودداری کند و بین دو داور دیگر در صدور رأی اختلاف حاصل شود، دادگاه به جای داور مزبور، ظرف ده روز، داور دیگری را به قید قرعه انتخاب مینماید، مگر این که پیش از انتخاب، به اقتضای مورد، طرفین داور دیگری معرفی کرده باشند در این صورت، مدت داوری از تاریخ قبول داور جدید شروع میشود. ماده 474 قانون آیین دادرسی مدنی[17].

بند پنجم: خودداری شخص ثالث از تعیین داور

گفته شد که طرفین میتوانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث واگذار نمایند، در این صورت، شخص ثالث داور یا داوران را به ترتیبی که گفته شد تعیین خواهد نمود شخص ثالثی که با توافق طرفین مأمور انتخاب داور شده، ممکن است از تعیین داور خودداری نماید و یا تعیین داور از سوی او غیر ممکن شود. مانند این شخص ثالث مورد اشاره که شخص حقیقی است، فوت نماید و یا محجور شود و... یا شخص حقوقی است، منحل شود، در این صورت، به دستور (ماده 460 قانون آیین دادرسی مدنی) هر یک از طرفین میتواند شخصی را به عنوان داور تعیین و به وسیله اظهارنامه به طرف مقابل اعلام دارد و از او بخواهد که نظر خود را در مورد داور واحد ظرف ده روز از تاریخ اظهارنامه اعلام نماید. چنانچه در مهلت مقرر اقدامی به عمل نیاید ذینفع میتواند برای تعیین داور، به دادگاه مراجعه نماید (ماده 460 قانون آیین دادرسی مدنی).

بند ششم: موارد تعیین داور به قید قرعه توسط دادگاه

«این موارد ناظر به اموری است که نه جزء موارد داوری اختیاری است که اصحاب دعوا از قبل به انتخاب داور پرداخته و یا بعداً با تراضی هم، داور یا داوران را تعیین کردهاند و نه جزء موارد داوری اجباری است که دادگاه در موارد خاص به شرحی که اشاره کردیم، به تشخیص خود به مسأله مورد اختلاف از طریق داوری اهتمام میورزد. فرق آشکار این مورد با موارد دیگر در انتخاب داور یا داوران «به قید قرعه» است چرا که در مورد داوری اختیاری که خود اصحاب دعوا داور یا داوران مورد نظر خود را انتخاب کردهاند و در موارد داوری اجباری هم دادگاه به صلاحدید و نظر خود داور به خصوص را با شرایط ویژه انتخاب میکند، ولی در این موارد که ذیل متذکر میشویم دادگاه به تعیین داور یا داوران به قید قرعه مبادرت میورزد به همین دلیل، این نوع از داوری با همین مشخصه و تحت عنوان «موارد داوری به قید قرعه» شناسایی میشود. در مورد داوری به موجب قرارداد قبلی، هرگاه طرفین داور یا داورهای خود را در ضمن معامله یا قرارداد معین نکرده باشند و در مواقع بروز اختلاف یک طرف، داور خود را معین ننماید طرف دیگر میتواند داور خود را معین و معرفی کند. در این صورت، طرف مکلف است که در ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه و با رعایت مدت مسافت داور خود را معین و اعلام کند و هرگاه تا انقضای صورت مذکور اقدام ننمود دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضع اختلاف را دارد به درخواست طرفی که داور خود را معین خواهد نمود و چنانچه نسبت به اصل معامله یا قرارداد قبلی راجع به داوری بین طرفین اختلاف باشد دادگاه قبلاً به آن رسیدگی کرده و پس از احراز معامله و قرارداد، داور طرف ممتنع را معین مینماید.»[18]

الف: حالتی که طرفین شخص یا اشخاص معینی را به عنوان داور تعیین نکرده باشند

به موجب ماده 455 قانون آ. د. م متعاملین میتوانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها رفع اختلاف به وسیله داوری به عمل آید و نیز میتوانند داور یا داورهای خود را قبل از تولید اختلاف معین کنند و از طرفی چون ممکن است که این قسمت اخیر یعنی انتخاب و تعیین شخص یا اشخاصی معین به عنوان داور توسط متعاملین انجام نشده باشد، قانونگذار در ماده 459 قانون آ. د. م انجام این امر را به عهده دادگاه گذاشته است.

ب: حالتی که طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی کنند

در این صورت نیز دادگاه از طریق قرعه به تعیین داور یا داوران میپردازد. این حالت ممکن است ناظر به موارد مختلفی باشد که مقنن در (ماده 460 قانون آیین دادرسی مدنی) به شرح زیر پیشبینی کرده است: «در مواردی که مقرر گردیده است حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شود و طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی نمایند و نیز در صورتی که داور یکی از طرفین فوت شود یا استعفا دهد و طرف نامبرده نخواهد جانشین او را معین کند یا در هر موردی که انتخاب داور به شخص ثالث واگذار شده و آن شخص از تعیین داور امتناع نماید یا تعیین داور از طرف او غیرممکن باشد، هر یک از طرفین میتوانند با معرفی داور مورد نظر خود وسیله اظهارنامه از طرف مقابل درخواست نماید که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه نظر خود را در مورد داور واحد اعلام کند و یا حسب مورد در تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی یا داوری که انتخاب او وسیله ثالث متعذر گردیده اقدام نماید. در صورتی که با انقضای مهلت اقدامی به عمل نیاید، برابر قسمت اخیر ماده عمل خواهد شد.»[19]

مبحث چهارم: آثار قبولی داوری از طرف داوران

داوران مکلف به قبولی داوری نمیباشند برخلاف ارجاع امر به کارشناس از طرف دادگاه که کارشناس مکلف به قبول کارشناسی میباشد ماده (261ق.آ.د.م) داوران میتوانند داوری را رد کنند. اما در صورت قبولی نیز در صورتی که بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن در جلسات داوری حاضر نشده یا استعفا دهد و یا از دادن رأی امتناع نماید علاوه بر جبران خسارات وارده تا 5 سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود (ماده 473).

به موجب ماده 472 ق.آ.د.م بعد از تعیین داور یا داوران طرفین حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضی یکدیگر. از آثار قبولی داوری ایجاد تکلیفی برای دادگاه به شرح ماده 468 ق.آ.د.م میباشد که دادگاه پس از تعیین داور یا داوران و اخذ قبولی، نام و نام خانوادگی و سایر مشخصات طرفین و موضوع اختلاف و نام و نام خانوادگی داور یا داوران و مدت داوری را کتباً به داوران ابلاغ مینماید. در این مورد ابتدای مدت داوری تاریخ ابلاغ به همه داوران میباشد.

گفتار ششم: مدت داوری

مدت داوری یکی از نکات مهم داوری است. یکی از امتیازات داوری، سرعت بخشیدن به کار و رسیدگی فوری به مورد اختلاف است، لذا در امر داوری طرفین موضوع دعوا خود را به داوری ارجاع میدهند در داخل این قرارداد مدت معینی را برای رسیدگی صدور رأی به داوران تعیین مینمایند و داوران در مدت ذکر شده مکلف هستند نسبت به دعوا اتخاذ تصمیم نمایند. اصل و قاعده این است که طرفین اختلاف به هنگام عقد قرارداد داوری مدت را معین نمایند، لذا با ذکر تعیین مدت اگر داوران در خارج از این مهلت مقید در قرارداد رأی صادر نمایند، رأی صادره فاقد اعتبار و اثر قانونی است.

اما در جایی که طرفین اختلاف به داوری مدت را در قرارداد تعیین ننمایند یا سکوت نموده باشند مقنن به جای آنها مدتی را مقرر داشته که در راستای تحقق هدف، تسریع در کار و رسیدگی به حل اختلاف است[20]. تبصره ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی در این زمینه مقرر میدارد: داوران باید جلسهای که برای رسیدگی یا مشاوره و یا صدور رأی تشکیل میشود مطلع باشند و اگر داور از شرکت در جلسه یا دادن رأی یا امضاء آن امتناع نماید، رأی که با اکثریت صادر میشود مناط اعتبار است مگر اینکه در قرارداد ترتیب دیگری مقرر شده باشد. مراتب نیز در برگ رأی قید گردد. ترتیب تشکیل جلسه و نحوه رسیدگی و دعوت برای حضور در جلسه، توسط داوران تعیین خواهد شد. در مواردی که ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه بوده، دعوت به حضور در جلسه به موجب اخطاریه دفتر دادگاه به عمل میآید.

تبصره- در مواردی که طرفین به موجب قرارداد ملزم شدهاند که در صورت بروز اختلاف بین آنان شخص یا اشخاص معینی داوری نمایند اگر مدت داوری معین نشده باشد مدت آن سه ماه و ابتدای آن از روزی است که موضوع برای انجام داوری به داور یا تمام داوران ابلاغ میشود. این مدت با توافق طرفین قابل تمدید است[21].

از آنجایی که طرفین در انتخاب داور، آزادی کامل دارند در تعیین مدت داوری نیز اختیار کامل دارند. قانونگذار دو مدت را در قانون داوری پیشبینی نموده است:

الف) مدت قراردادی ب) مدت قانونی

الف) مدت قراردادی: به موجب مواد 458 و تبصره ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی اصولاً مدت داوری بایستی در موافقتنامه داوری مشخص گردد.

ب) مدت قانونی: مهلت سه ماههای قانونگذار که در تبصره ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی به آن اشاره شد در هر حال سه ماهه است. در مواردی نیز توقف مدت پیشبینی شده است. مثلاً در مواردی که داور محجور یا مستعفی یا غیره ... میگردد و بعد از انتخاب جانشین برای داور، مدت توقف مدت پیشبینی شده است. مثلاً در مواردی که داور محجور یا مستعفی یا غیره میگردد و بعد از انتخاب جانشین برای داور، مدت توقف به مدت داوری اضافه میشود[22]. در ذیل راجع به هر یک از این مدتها توضیح داده میشود:

مبحث اول : مدت قراردادی و ابتدای مدت

مدت قراردادی یعنی طرفین قرارداد داوری در ابتدای تنظیم مفاد قرارداد نسبت به دو مسأله باید طبق ماده 485 قانون آیین دادرسی مدنی رعایت نمایند، یکی انتخاب داور و دیگری مدت داوری است. قانونگذار در مورد رعایت مدت با در نظر گرفتن تبصره ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی به طرفین اختیار داده جهت عدم رفع اشتباه با توافق یکدیگر نسبت به تعیین آن اقدام نمایند. در این خصوص داوران نیز ملزم نیستند از مهلت مذکور تبعیت نمایند یا از قبول داوری امتناع و یا طرفین را نسبت به تعیین مدت تعیین شده در جهت تجدید نظر آن تراضی نمایند. ابتدای مدت داوری زمانی است که موضوع امر داوری به تمام داوران ابلاغ شده باشد که از آن تاریخ مدت داوری محسوب میشود.

«طرفین موافقتنامهی داوری، به همان اندازهای که در ارجاع اختلاف موجود یا احتمالی خود به داوری، علیالقاعده، اختیار تام دارند، در تعیین مدت داوری نیز باید بتوانند آزادانه توافق نمایند. اگرچه تعیین مدت داوری افزودن بر مصالح طرفین، مصالح داور نیز باید لحاظ شود، اما داور در این امر، علیالقاعده نقشی ایفا نمینماید و تنها میتواند چنانچه مدت از نظر او به نسبت، کوتاه یا طولانی باشد، از قبول داوری خودداری و یا طرفین را مکلف به تجدیدنظر در آن نماید[23].»

«ابتدای مدت داوری، در هر مورد که داور یا داوران توسط یک طرف یا طرفین انتخاب میشود روزی است که داوران قبول داوری کرده و موضوع اختلاف، شرایط داوری، مشخصات طرفین و داوران به همه آنها ابلاغ شده باشد ماده 465 قانون آیین دادرسی مدنی بنابراین نکات مزبور باید به داوران و طرفین ابلاغ شود و مدت داوری از روزی شروع میشود که به آخرین شخص داور یا هر یک از طرفین ابلاغ شده است.

ابتدای مدت داوری، در صورتی که داوران توسط دادگاه انتخاب شده باشند تاریخ ابلاغ به داوران است ماده 468 قانون آیین دادرسی مدنی در مواردی که طرفین به موجب قرارداد ملزم شدهاند که در صورت بروز اختلاف بین آنان شخص یا اشخاص معینی داوری نماید، ابتدای داوری روزی است که موضوع برای انجام داوری به تمام داوران ابلاغ شده باشد (تبصره ماده 484 قانون آیین نامه دادرسی مدنی)[24].»

مبحث دوم : مدت قانونی

اگر طرفین قراردادنامه داوری بدون رعایت ماده 485 قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به عدم تعیین مدت داوری در قرارداد خویش یا عدم تراضی خویش در این خصوص قانونگذار رأساً طبق تبصره ماده484 قانون آیین دادرسی مدنی و همچنین با توجه به وحدت ملاک مواد 468 و 474 قانون آیین دادرسی مدنی اقدام مینماید که مدت آن را سه ماهه قرار داده. طبق بند 4 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی چنانچه داوران پس از انقضای مدت داوری رأی صادر نمایند، رأی صادره آنها باطل و قابلیت اجرایی ندارد.

«با توجه به تبصرهی ماده 484 ق. ج در مواردی که طرفین به موجب قرارداد ملزم شدهاند که در صورت بروز اختلاف بین آنان، شخص یا اشخاص معینی داوری نماید اگر مدت داوری معین نشده باشد، مدت آن سه ماه میباشد. همانگونه که دیده میشود، مدت داوری مذکور در این ماده اختصاص به موردی دارد که موافقتنامههای داوری قبل از بروز اختلاف تنظیم شده است اما چون جز مدت مزبور، مدت دیگری در قانون جدید، به عنوان مدت داوری، تعیین نشده و موافقتنامه قبل از بروز اختلاف نیز از این حیث، ویژگی ندارد، از ملاک این نص، در سایر موافقتنامههای داوری نیز میتوان استفاده نمود. در حقیقت، چون مدت داوری، مدت داوری را تعیین نکرده باشند، مدت داوری سه ماه است. چنانچه داور یا داوران توسط دادگاه تعیین شده باشند، اگر چه با توجه به مدلول ماده 468 قانون آیین نامه دادرسی مدنی[25].» در بادی امر میتوان پذیرفت که مدت داوری را دادگاه مشخص مینماید و تمدید آن نیز در صلاحیت دادگاه است، در هر حال مدت داوری قراردادی یا قانونی سه ماهه است.

مبحث سوم: ضمانت اجرای رعایت مدت

«رأی داور باید در مدت داوری صادر و تسلیم شود. منظور مدتی است که، حسب مورد قانون تعیین نموده و یا مورد توافق طرفین قرار گرفته است چنانچه رأی داور در مدت داوری صادر نشود و طرفین به داوری اشخاص دیگر تراضی نکرده باشند، وفق قسمت اخیر ماده 474 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه، طبق مقررات قانونی نسبت به رسیدگی و صدور رأی اقدام مینماید همچنین به موجب بند 4 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی در صورتی که رأی داور پس از انقضای مدت داوری «صادر و تسلیم شده باشد»، باطل است و قابلیت اجرایی ندارد و هر یک از طرفین میتواند به موجب ماده 490 قانون آیین دادرسی مدنی به همان علت مزبور ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی، حکم به بطلان آن را درخواست نماید و دادگاه، به همین جهت، حکم به بطلان رأی داور صادر میکند. پرسش این است که اگر رأی در مدت داوری صادر، اما پس از پایان آن تسلیم شود، آیا ضمانت اجرای مزبور شامل آن میشود؟ با توجه به ظاهر این بند و نیز، بخش پایانی ماده 474 قانون آیین دادرسی مدنی پاسخ منفی است. البته اگر رأی مدتی پس از پایان داور تسلیم شده باشد، به ویژه اگر مدت معقول نباشد، هر یک از طرفین می تواند ادعا و اثبات نماید که پس از پایان داوری نیز صادر شده است[26].»

گفتار هفتم: حقوق داور

حق الزحمه داور

کار انسان محترم است و هر کس برای دیگری کاری و یا خدمتی انجام دهد مستلزم پاداش است مگر اینکه شخص قصد تبرع داشته باشد (ملاک ماده 265 ق م) بنابراین داور نیز مستحق پاداش میباشد و ترتیب پرداخت حقالزحمه داور نیز در ماده 497 تا 500 پیشبینی شده است. مطابق ماده 497 پرداخت حقالزحمه داوران به عهده طرفین است مگر آنکه در قرارداد داوری ترتیب دیگری مقرر شده باشد. بنابراین طرفین میتوانند توافق کنند که یکی از اصحاب دعوا تماما حقالزحمه داور یا داوران را پرداخت کند و اگر بین داور و اصحاب دعوا قراردادی در خصوص میزان حقالزحمه منعقد شده باشد برابر قرارداد عمل خواهد شد (ماده 500 ق.آ.د.م). ولی میزان حقالزحمه داوری بر اساس آیین نامهای است که هر سه سال یکبار توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب رئیس قوه قضاییه خواهد رسید. (ماده ق.آ.د.م) و در صورت تعدد داور حقالزحمه نیز بین آنها بطور مساوی تقسیم خواهد شد (ماده 499 ق.آ.د.م) در حال حاضر آئین نامه 20/9/1380 مورد عمل میباشد.

گفتار هشتم: مسئولیت داور

داور در راستای انجام وظیفه داوری ممکن است مسئولیت کیفری، انتظامی یا مدنی باشد که در ذیل بیان میشود:

مبحث اول: مسئولیت کیفری

«در حقوق ایران، حتی دادرسان ممکن است به سبب جرایمی که به مناسب انجام وظیفه مرتکب شدهاند تحت پیگرد کیفری قرار گیرند. البته چون داور از اختیارات دادرس برخوردار نمیباشد، در معرض ارتکاب جرایمی که اختصاص به دادرس دارد قرار نمیگیرد در عین حال، داور نیز اعم از این که توسط دادگاه یا طرفین معین شده باشد، در صورتی که درمقابل گرفتن وجه یا مال، به نفع یکی از طرفین تصمیمگیری نماید، به موجب (ماده 588 قانون مجازات اسلامی) به حبس از شش ماه تا دو سال یا مجازات نقدی از سه تا دوازده میلیون ريال محکوم و آنچه گرفته است به عنوان مجازات مؤدّی به نفع دولت ضبط میشود[27].»

مبحث دوم: مسئولیت انتظامی

«داور مسئولیت انتظامی، به معنای دقیق واژه، ندارد. در عین حال، نوعی مسئولیت شبه انتظامی برای داور در (ماده 473 قانون آیین دادرسی مدنی) پیشبینی شده است. به موجب این ماده، در صورتی که داور پس از قبول داوری بدون عذر موجّه، از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن، در جلسههای داوری حاضر نشده یا استعفا دهد و یا از دادن رأی خودداری کند، تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود. با توجه به بند 2 ماده 466 قانون آیین دادرسی مدنی محرومیت داور از داوری در این خصوص، مستلزم رسیدگی دادگاه و صدور حکم قطعی میباشد[28].»

مبحث سوم: مسئولیت مدنی

«در حقوق ایران، به صراحت اصل (171 قانون اساسی)، حتی قضات از مسئولیت مدنی مبرّا نیستند. داوران نیز، چون هیچ نصّی مبنی بر مصونیت آنان وجود ندارد، براساس قاعدهی عام مقرر در ماده 1 قانون مسئولیت مدنی، چنانچه موجب ضرر شوند مسئول جبران خسارات ناشی از عمل خود میباشند. در عین حال، از یک سو، به موجب (ماده 501 قانون آیین دادرسی مدنی)، چنانچه «در اثر تدلیس، تقلب یا تقصیر در انجام وظیفهی داوران ضرر مالی متوجه یک طرف یا طرفین دعوا گردد، داوران برابر موازین قانونی مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود.»

همانگونه که دیده میشود نص مزبور، حکمی بیش از آنچه در ماده قانون مسئولیت مدنی مقرر داشته افاده نمینماید در عین حال، باید توجه داشت که نصّ (ماده 501 قانون آیین دادرسی مدنی)، در مصوبهی مجلس به شکلی که به شورای نگهبان ارسال گردید، علاوه بر این که داوران را در خسارات ناشی از «قصور» نیز مسئول اعلام مینمود، آنان را مسئول «ضرر معنوی» نیز قرار داده بود. اما شورای نگهبان، در مقام تطبیق مصوبهی مجلس با شرع و قانون اساسی، اعلام نمود. که «ذکر کلمهی قصور و حکم بر مسئولیت جبران خسارت وارده در صورت قصور مغایر موازین شرع است». علاوه بر این اعلام نمود که «عبارت ضرر معنوی که ابهام مطالبهی وجه در قبال آن وجود دارد خلاف موازین شرع است». در اجرای نظر شورای نگهبان، (ماده 501 قانون آیین دادرسی مدنی) به شکلی که دیده شد، تغییر یافت بنابراین، در حال حاضر، «قصور» داور نمیتواند موجب مسئولیت او شود. افزون بر آن، حتی اگر ایراد ضرر معنوی از سوی داور قابل تصور باشد، نمیتوان داور را به سبب ورود «ضرر معنوی» به طرفین یا یکی از آنها مسئول دانست. از سوی دیگر، هر یک از اعمال داور، که در ماده 473 قانون مزبور تصریح گردیده چنانچه سبب ورود خسارت شود، موجب مسئولیت مدنی داور نیز میگردد[29].»

گفتارنهم: رسیدگی داور

بنابر ماده474 ق.آ.د.م داوران در رسیدگی و رأی تابع مقررات آئین دادرسی نیستند. ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند و بر طبق ماده 476 ق.آ.د.م یکی از مقررات داوری این است که طرفین باید اسناد و مدارک خود را به داوران تسلیم نمایند. و همچنین داوران میتواند توضیحات لازم را از طرفین دعوا بخواهند و نیز اگر برای اتخاذ تصمیم جلب نظر کارشناسان ضروری باشد میتوانند کارشناس انتخاب نمایند. همچنین به موجب ماده 478 ق.آ.د.م داوران میتوانند قرار اناطه صادر کنند. اگر داوران اختیار صلح داشته باشند میتوانند دعوا را با صلح خاتمه دهند در این صورت صلح نامهای که به امضاء داوران رسیده باشد معتبر و قابل اجرا است (ماده 483). بنابر ماده 484 ترتیب تشکیل جلسه و نحوه رسیدگی و دعوت برای حضور در جلسه توسط داوران تعیین خواهد شد. در مواردی که ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه بوده دعوت به حضور در جلسه به موجب اخطاریه دفتر دادگاه به عمل میآید. ولی در صورتی که ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه بوده باشد دعوت به حضور به هر طریقی که مقتضی باشد به عمل میآید. اگر داور از شرکت در جلسه یا دادن رأی یا امضای آن امتناع نماید رأیی که به اکثریت صادر میشود مناط اعتبار است مگر اینکه در قرارداد ترتیب دیگری مقرر شده باشد (ماده484).

چنانچه صدور قرارهای اعدادی برای اتخاذ تصمیم لازم باشد داوران میتوانند اقدام به صدور قرار نمایند اگر چه در قانون.آ.د.م فقط قرار کارشناسی پیشبینی شده است.

گفتار دهم : پایان داوری وصدور رای

مبحث اول :پایان داوری

داوری، علیالقاعده با صدور رأی داور پایان میپذیرد در عین حال در مواردی، داوری پیش از صدور رأی زایل میشود[30].

موارد زوال داوری در زیر مورد اشاره قرار میگیرد.

1- توافق طرفین بر لغو داوری

داوری همانگونه که با تراضی طرفین صورت میگیرد با توافق طرفین نیز از بین میرود بند 1 ماده 481 ق. ج از بین رفتن داوری، در این خصوص نه تنها ممکن است پیش یا پس از رجوع به داورها یا در جریان رسیدگی داور باشد بلکه میتواند پس از صدور رأی نیز حاصل شود. (ماده 486) قانون مزبور به طرفین حق داده است که رأی داور را به اتفاق به طور کلی یا قسمتی از آن را رد کنند، در این صورت، رأی در قسمت مردود بلا اثر خواهد بود در صورتی که داوری به این علت زایل شود چنانچه اختلاف به طریق دیگری از جمله داوری دوباره حل نشود رسیدگی در صلاحیت دادگاه قرار میگیرد. بنابراین چنانچه ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه بوده، پس از زوال داوری، به این علت دادگاه رسیدگی را ادامه خواهد داد و در غیر این صورت رسیدگی به دعوا در دادگاه با تقدیم دادخواست به عمل خواهد آمد ملاک تبصرهی ماده 491 ق. ج در عین حال عزل داور، از سوی هر یک از طرفین بی تأثیر و مستلزم تراضی طرفین است (ماده 472 همان قانون) عزل داور با تراضی طرفین، فینفسه، موجب زوال داوری نمیشود، جز در صورتی که طرفین به داوری همان شخص توافق کرده باشند. (ماده 463 ق. ج).

2- فوت یا حجر یکی از طرفین

به موجب (بند 2 ماده 481 ق. ج) فوت یا حجر هر یک از طرفین نیز موجب زوال داوری میشود. بنابراین، وراث متوفا یا نمایندهی قانونی محجور مکلف به تبعیت از قرارداد داوری نمیباشد البته فوت یا حجر هر یک از طرفین را در صورتی میتوان موجب زوال داوری دانست که پیش از صدور رأی داور باشد. در حقیقت، با صدور رأی داوری به این سبب پایان یافته و نوبت به زوال آن به سبب فوت یا حجر نمیرسد (ملاک ماده 105 ق. ج) با زوال داوری، به این علت نیز، رسیدگی به دعوا در صلاحیت دادگاه قرار میگیرد (ملاک تبصرهی ماده 491 همان قانون) البته در صورتی که ارجاع امر به داوری از سوی دادگاه باشد، با فوت یا حجر هر یک از طرفین نه تنها داوری از بین رفته بلکه دادرسی نیز، با توجه به (ماده 105 ق. ج) تا معرفی وراث متوفا متوقف میشود.

3- عدم تمایل داور به رسیدگی یا عدم امکان نظر برای داور

در مواردی که طرفین به داوری شخص معینی ملتزم شده باشند و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و طرفین به داوری شخص یا اشخاص دیگر نیز تراضی ننماید داوری زایل شده و رسیدگی در صلاحیت دادگاه قرار میگیرد. (ماده 463 ق. ج).

4- عدم صدور رأی در مدت تعیین شده برای داوری

داور باید در مدت داوری که طبق قانون تعیین شده (سه ماه) و یا مورد توافق طرفین قرار گرفته داوری نمایند چنانچه داور نتواند در مدت داوری رأی دهد و طرفین به داوری اشخاص دیگری تراضی ننماید داوری زایل شده و رسیدگی در صلاحیت دادگاه قرار میگیرد. (ماده 474 ق. ج).

5- صدور حکم به بطلان رأی داور

به دلالت (ماده 491 ق. ج) و تبصره آن، چنانچه حکم بطلان رأی داور صادر شود، رسیدگی به دعوا در صلاحیت دادگاه قرار میگیرد. موارد صدور حکم به بطلان رأی داور، از جمله در ماده 489 ق. ج پیشبینی شده است اگر چه حکم به بطلان رأی داور به استناد بعضی از موارد مذکور در این ماده برای مثال وقتی که داور در مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کرده است، منطقاً نباید موجب زوال داوری شود اما اطلاق ماده 491 ق. ج و تبصرهی آن داوری دوباره را جز در صورت تراضی طرفین یا در مواردی اجباری غیرمجاز مینماید.

6- زوال دعوا

زوال داوری ممکن است به علت زوال «دعوا» باشد. زوال دعوا ممکن است از آثار زوال حق اصلی باشد که خود ممکن است ارادی یا قهری باشد. زوال دعوا، افزون بر آن، ممکن است ناشی از انصراف کلی از دعوا باشد.

7- انتقال موضوع داوری

چنانچه موضوعی که، برای رسیدگی، به داوری ارجاع شده منتفی گردد، داوری زایل میشود برای مثال موضوع داوری وجود یا عدم حق ادامهی تصرفات استیجاری در عین معین است اما، عین مزبوربه واسطهی حادثه کلاً تلف شود.

مبحث دوم: صدور رأی توسط داوری

رأی داوی باید پس از ختم رسیدگی صادر شود اما قانونگذار داور را مکلف به اعلام ختم رسیدگی ننموده است در عین حال رسیدگی در زمانی خاتمه مییابد. که از جمله اصل تناظر رعایت شود، بدین معنا که به طرفین فرصت و امکان طرح ادعاها، ادله و استدلالات خود و نیز مورد مناقشه قرار دادن ادعاها ادله و استدلالات رقیب داده شده باشد. در صورت تعدد داوران باید جلسهی رسیدگی، مشاوره و صدور رأی تعیین شود و داوران از آن آگاه باشند (ماده 484 ق. ج) در غیر این صورت، رأی داوری بیاعتبار خواهد بود[31]. حضور داوران در جلسه داوری الزامی است.

حضور نیافتن داور در جلسه داوری، چنانچه وقت جلسه به آگاهی او رسیده باشد و یا خودداری او از دادن رأی، مانع صدور رأی داوری نمیگردد. در حقیقت، نسبت به امری که از طرف دادگاه به داوری ارجاع میشود اگر یکی از داوران استعفا دهد یا از دادن رأی خودداری نماید و یا در جلسه داوری دو بار متوالی حضور پیدا نکند دو داور دیگر به موضوع رسیدگی و رأی خواهند داد. اگر بین دو داور باقی مانده در صدور رأی دیگر اختلاف حاصل شود، دادگاه به جای داور مستعفی، ممتنع یا غایب ظرف مدت ده روز داور دیگری به قید قرعه انتخاب مینمایند. مگر این که پیش از انتخاب به اقتضای مورد، طرفین داور دیگری معرفی کرده باشند مدت داوری، در هر حال از تاریخ قبولی داور جدید شروع میشود. چنانچه داوران نتوانند در مدت داوری (قراردادی یا قانونی) رأی دهند و طرفین به داوری اشخاصی دیگر تراضی نکرده باشند، دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانونی رسیدگی و رأی صادر مینماید (ماده 474 ق. ج و تبصره آن).

در مواردی که ارجاع امر به داوری از سوی دادگاه نبوده است نیز در صورت تعدد داوران و خودداری داور از شرکت در جلسه دادن رأی و یا امضای آن، رأیی که با اکثریت صادر میشود مناط اعتبار است مگر این که در قرارداد ترتیب دیگری مورد توافق قرار گرفته باشد، مراتب در برگ رأی باید قید شود ماده 484 ق. ج این نص تکلیف موردی را که با خودداری داور، بین داوران باقی مانده اکثریت حاصل نشود تعیین ننموده است. باید پذیرفت که با توجه به ملاک پاراگراف نخست (ماده 474 ق. ج) دادگاه داور دیگری تعیین مینماید.1

در صورت تعدد داوران رأی اکثریت ملاک اعتبار است مگر این که بین طرفین ترتیب دیگری مقرر شده باشد تبصرهی ماده 474 و ماده 484 ق. ج البته در صورتی که داوران اختیار صلح داشته و از این اختیار استفاده نمایند، صلحنامه باید به امضای داوران برسد (ماده 483 همان قانون) و نمیتوان رأی اکثریت را معتبر دانست.

گفتار یازدهم : ابلاغ رأی داور اجرای آن و اعتراض به آن

مبحث اول: ابلاغ رأی داور

بعد از تشکیل جلسه و صدور رأی اصحاب دعوا باید از تصمیمی که اتخاذ شده است اطلاع پیدا کنند و طریق اطلاع آنان هم ابلاغ رأی به آنها است به موجب ماده 485 ق.آ.د.م طرفین در قرارداد داوری میتوانند طریقی خاص برای ابلاغ رأی پیشبینی کنند و به نظر میرسد در این صورت ابلاغ از طریق دیگر صحیح نمیباشد ولی چنانچه ابلاغ از طریق ویژهای پیشبینی نشده باشد داور مکلف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاعکننده به دعوا به داور یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید در این صورت نیز دادگاه مکلف به ابلاغ رأی به اصحاب دعوا میباشد. بنابراین دفتر دادگاه اصل رأی را بایگانی میکند و رونوشت گواهی شده آن را به دستور دادگاه به واحد ابلاغ ارسال و واحد ابلاغ نیز به اصحاب دعوا ابلاغ خواهد نمود.

مبحث دوم: اجرای رأی داور

هدف خواهان از طرح ادعا در محاکم رسیدن به نتیجه مطلوب و زنده کردن حق تضییع یا انکار شده خود میباشد لذا بعد از صدور رأی برای رسیدن به هدف مذکور رأی صادر شده باید به موقع اجرا گزارده شود بدیهی است که طرفین دعوا در داوری نیز از اصل مذکور مستثنی نمیباشند و محکوم علیه مکلف به اجرای رأی داور میباشد به موجب ماده 488 ق.آد.م محکوم علیه از روز ابلاغ تا 20 روز بعد از ابلاغ مکف است طوعاً رأی را اجرا کند چنانچه از این تکلیف سر باز زند محکومله میتواند درخواست اجرای رای را از دادگاه ارجاعدهنده به داوری یا دادگاهی که صالح به رسیدگی به اصل دعوا است به عمل آورد در این صورت دادگاه مکلف است طبق رأی داور برگ اجراییه صادر کند و اجرای رأی نیز برابر مقررات قانونی میباشد بنابراین رأی داور که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نیست (ماده 28 ق.آ.د.م) و همچنین مرجع رفع اختلاف ناشی از اجرای رأی داور دادگاهی است که اجراییه را صادر کرده است.

مهلت اجرای رأی برای افراد مقیم خارج 2 ماه از تاریخ ابلاغ است تبصره ماده 490 ق.آ.د.م و همچنین به موجب تبصره مذکور چنانچه محکوم علیه دارای عذر موجه در ماده 306 ق.آ.د.م باشد مهلت 20 روز و 2ماه از تاریخ رفع عذر محاسبه خواهد شد.

مبحث سوم: اعتراض به رأی داور

به موجب ماده 489 ق.آ.د.م رأی داوری در موارد ذیل باطل است و قابلیت اجرایی ندارد.

1- رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.

2- داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کرده است.

3- داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد در این صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال میگردد.

4- رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.

5- رأی داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت نشده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.

6- رأی بوسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رأی نبودهاند.

7- قرارداد رجوع به داوری بیاعتبار بوده باشد.

به موجب ماده 90 در مورد ماده 489 هر یک از طرفین میتواند ظرف 20 روز بعد از ابلاغ رأی داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع به داوری کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد حکم به بطلان رأی داور را بخواهد در این صورت دادگاه مکلف است به درخواست رسیدگی کرده هرگاه رأی از موارد مذکور در ماده 489 باشد حکم به بطلان آن دهد و تا رسیدگی به اصل دعوا و قطعی شدن حکم به بطلان رای داور متوقف میماند. بنابر مراتب فوق چنانچه حکوم علیه رأی را برخلاف انصاف و عدالت ببیند قانونگذار مطابق ماده 489 و 490 ق.آ.د.م راه شکایت از رأی داور را برای او پیش بینی نموده است که طرف معترض یا محکوم علیه میتواند ظرف 20روز از تاریخ ابلاغ رأی و ظرف 2 ماه از تاریخ ابلاغ رأی برای افراد مقیم خارج از کشور (تبصره ماده 490) در دادگاه ارجاعدهنده به داوری یا دادگاهی که صالح به رسیدگی به اصل دعوا میباشد شکایت خود را مطرح کند. مهلتهای 20 روزه و دو ماه نیز درصورت وجود عذرهای مذکور در ماده 306 ق.آ.د.م از تاریخ رفع عذر احتساب خواهد شد نکتهای که باید به آن اشاره نمود این است که موارد مذکور در ماده 489 ق.آ.د.م اگر چنانچه در مهلت 20 روز یا دو ماه به آن اعتراض نشود نباید رأی داور را در این حالت نیز حمل بر صحت کرد چراکه رأی داور در آن مواد باطل است و قابلیت اجرایی ندارند. به موجب ماده 491 چنانچه اصل دعوا در دادگاه مطرح بوده و از این طریق به داوری ارجاع شده باشد در صورت اعتراض به رأی داور و صدور حکم به بطلان آن رسیدگی به دعوا تا قطعی شدن حکم بطلان رأی داور متوقف میماند.

ماده 491 ناظر بر موردی است که ابتدا به ساکن دعوا در دادگاه اقامه شده و طرفین با تراضی درخواست ارجاع اختلاف به داوری را نمودهاند و مطابق تبصره همان ماده اعتراض به رأی داور به موجب درخواست است و تنها زمانی تقدیم دادخواست را قانونگذار پیش بینی کرده است که ارجاع امر به داوی از طریق دادگاه نبوده و رای داور نیز باطل اعلام گردد و طرف دعوا بخواهد دعوا را از طری دادگاه دنبال کند که در این صورت باید دادخواست تقدیم کند.

به موجب ماده 492 در صورتی که درخواست ابطال رای داور خارج از موعد مقرر باشد دادگاه قرار رد درخواست را صادر مینماید و این قرار قطعی است لکن مجدداً باید متذکر شد چنانچه رأی به جهت یکی از مواد مذکور در ماده 489 ق.آ.د.م باطل باشد عدم اقدام به اعتراض در مهلت مقرر 29 روزه و 2 ماه مذکور در ماده 490 ق.آ.د.م و یا اقدام در خارج از مهلتهای مذکور و قرار در درخواست به معنی معتبر بودن رأی داوری نمیباشد که حتی رأی شماره 135-16/2/1320 شعبه 3 د.ع.ک گویای این مطلب میباشد «در موارد مذکوره در ماده 665 ق.آ.د.م (489) رأی داور اساساً باطل و غیر قابل اجراست و به موجب 665(489) هر یک از طرفین میتوانند از دادگاه صلاحیت دار بطلان رأی داور را بخواهند و برای اعتراض مدتی مقرر نشده است و مواد 667 و 668 (49-494) دلالت بر محدود بودن اعتراض تا زمان اجرای رای داور ندارد[32].

اعتراض به رأی داور دارای اثر تعلیقی نمیباشد به موجب ماده 493 اعتراض به رأی داور مانع اجرای آن نیست مگر آنکه دلایل اعتراض قوی باشد گویای این امر میباشد. پس بعد از 20 از تاریخ ابلاغ رأی داور قابل اجرا میباشد مگر اینکه به آن اعتراض شود و دلایل اعتراض قوی باشد که در این صورت دادگاه قرار توقف اجرای رأی داوری را صادر میکند. همچنین باید گفت که اعتراض به رأی داور دارای اثر انتقالی نمیباشد چراکه دادگاه فقط به موضوع اعتراض و موارد مندرج در ماده 489 ق.آد.م رسیدگی به عمل میآورد[33].

نتیجه

طرفین یا اصحاب دعوی میتوانند توافق نمایند که اختلافات بین خود را که از یک رابطه حقوقی معین به وجود آمده و یا به وجود خواهد آمد اعم از اینکه این رابطه قراردادی یا غیر قراردادی باشد، به داوری ارجاع نمایند.

داوری یا حکمیت عرفاً به تأسیسی اطلاق میشود که به طور خصوصی و علیالاصول غیردولتی به رسیدگی قضایی میپردازد. استفاده از این مکانیسم سبب میشود که دعاوی در چرخه رسیدگی قضایی دولتی قرار نگیرد و تخته بند مقررات حقوق عمومی و سازمان قضایی رسمی نشود. بنابراین حل و فصل هر دعوی به فرد یا افرادی محول میشود که برای این منظور تعیین میگردند که حکم یا داور خوانده میشوند.

تأسیس حکمیت و داوری در سراسر جهان کنونی مورد توجه و اقبال است و با توجه به خصائص برجسته داوری و اجری بهتر آراء آن از یک طرف و مشکلات عدیدهای که بر سر راه رسیدگیهای قضایی وجود دارد از سوی دیگر، موجب گردیده تا از داوری استقبال شده و گرایش به حل و فصل دعاوی از طریق دوری بیشتر شود.

در این فرآیند نکته مهم آن است که معمولاً طرفین دعوی به شخصیت کسانی که به مسائل آنها رسیدگی میکنند، اهمیت میدهند در نظام داوری، طرفین به اختیار خود داور یا داوران را معین میکنند. جلسات رسیدگی هم ممکن است از قواعد شکلی متبع سازمان قضایی رسمی فارغ و آزاد باشد و نیز در داوری رسیدگی غیر علنی است و این امر که تضمینکننده محرمانه بودن یا سری ماندن مسائل طرفین است، هم در مسائل مدنی و هم در امور اقتصادی و تجاری، قابل توجه است.

رسمیت رسیدگی و روشن بودن مبدا و مقصد و نظم ترتیبی که در رسیدگی رسمی وجود دارد و نیز الزام به حفظ و نگهداری اسناد و مدارک دعوی، راه را برای تحقیق نسبتاً هموار میسازد، حال آنکه در داوری راه جستجو و تحقیق ناهموار و پر نشیب و فراز است و دسترسی نداشتن به اطلاعات، سبب میشود که واقعیتهای مرتبط با ساز و کار حکمیت و وقایعی که از لحاظ حقوقی واجد اهمیت است، در میدان دید قرار نگیرند. برخی از موانع جستجو در امر داوری به شرح زیر است:

الف) نخستین مانع تحقیق، غیرعلنی بودن دادرسی در معنای داوری است. در نتیجه نمیتوان بطور منسجم و نظام واره، با رویه قضایی و به طور کلی گرایش قضایی داوران آشنا شد فلذا بهرهبرداری علمی از تصمیمات متخذه دوران مقدور و میسر نمیباشد حال آنکه استفاده از دکترین و رویه قضایی محاکم آسانتر است.

ب) فقدان تشکیلات از پیش سازمانیافته با سلسله مراتب تعیینشده در تمامی موارد از دیگر موانع تحقیق است که گرچه در یک سازمان دائمی داوری، اطاعات گردآوری میشود لکن در داوری اتفاقی که در حقوق داخلی ایران بیشتر رایج است، هیچگونه وسیله علمی یا عملی برای دسترسی به اطلاعات وجود ندارد.

ج) نظر به اینکه نمیتوان آراء صادره داوران را هم از لحاظ اداری و هم از نظر قضایی در قالبهای دولتی وارد نمود، درنتیجه از این راه نیز فهم این پدیده میسر نیست. زیرا سپردن رأی داوران به دفتر محکمه تنها درصورتی لازم است که ذینفع خواهان صدور دستور اجراء از سوی دادگاه بوده و این امر از لحاظ قانونی هم عملی باشد. اما اگر رأی داور بدون تقاضای صدور اجرائیه به مرحله اجرا درآید تسلط بر اطلاعات مقدور نخواهد بود.

با توجه به آنچه گذشت و با عنایت به فواید داوری و نقش مثبت و سازنده آن به عنوان یک نهاد مترقی در حل اختلافات اشخاص و حتی دعاوی مهم تجاری بینالمللی بدیهی است که آشنایان با جنبههای مختلف و ارکان و شرایط این تأسیس حقوقی و نحوه رسیدگی و اصول حاکم بر آن، میتواند کمک شایانی به انتخاب این شیوه در حل و فصل منازعات افراد نموده و از بار سنگینی که بر دوش دادگستری است، برداشته و دادگاهها بتوانند با فراغ بال و آسودگی بیشتر به امور مهم مرتبط به نظم عمومی بپردازند.